三、道义论权利理论进路的中国意义 综上,功利主义的权利理论进路无法为有效保障权利提供理论支持,存在着侵犯权利的危险。
这一点,在人大对司法监督所惯常采用的方式中可以显然见出。可见,促进公正司法,是人大监督监督司法的基本目标所在。
事实上,从实践上考察,人大监督司法工作目前尚处在初级或起步阶段,尚未真正进入科学化、稳定化、规范化、实效化的制度轨道。至于结合的形式、渠道和层次化,可以再论。司法的面目和形象如何,其内因固在于司法本身,但其外因主要在于监督尤其是人大的监督监督制度涵盖内部的监督与外部的监督,同时包括权力的监督和权利的监督。在这个制度化的监督系统中,人大的监督无疑处在重中之重的位置,是其他监督形态的枢纽。
在广义上可以说,人大对于司法的监督本身就是中国特色司法制度的有机组成部分。只有入乎其内,才能出乎其外。研究生用教材则有舒国滢主编:《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年版。
其一,它往往跟教材目的定位有关。处理、应用和解释欧洲共同体立法、一般性的条约和欧洲人权法。我国学者郑永流教授认为:在欧陆以外法律方法论并不发达。因为美国是判例法国家,在学习的过程中都用判例做基础。
在判例法传统的英美国家,人们对法律方法的定位,往往是跟司法职业与实务运作密切关联在一起的。我们主要讲授给我们的学生此刻法律是什么。
{38} 德国法学方法论教材往往有相当的篇幅叙述相对抽象的理论。这首先显示出学界就法律方法论教材体系在学理研究上的不足,还需要进一步探索。{12}该书第6版以节略的学生版发行。{39}德国教材体系之所以如此,是因为德国的法学方法论在第二次世界大战后蓬勃发展而逐渐独立出来,并形成一门学科分支。
例如,哈佛大学法学院除了满足学生各方面的学习要求以外,还敦促学生接受法律推理、思考方法的训练,以培养其运用普通法规则进行推理与思考的习惯。{25}〔英〕沙龙·汉森:《法律方法与法律推理》(第2版),李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第1~2页。如恩吉施的《法律思维导论》是法学方法论教科书的先驱,对德国法学界影响深远。有的专著本身即用于教学,即专著式教材(对此后文还将会专门论及),往往在不同时期一版再版,多次修订。
在西方法学教育中,一般都有专门的法律方法论教材。学科交叉抑或法教义学,只能说是两个国家法律方法教材风格的差异,很难简单评判其优劣。
{51}案例教学法的目的不只是要给学生传授法律知识,更重要还在于教会学生法律推理方法,让他们像法律家那样去思考。{22}〔德〕恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第284页,译后小记。
1. Carl F. Stychin and Linda Mulcahy,Legal methods and systems: text and materials,3 rd, London: Sweet Maxwell,2007. 该教材编写者为雷丁大学Carl F. Stychin和伦敦大学Linda Mulcahy。当然,二者也有一定的相同点,如都涉及法律解释、推理问题。{12}参见 Karl Larenz, MethodenJehre der Rechtswissenschaft,6. Aufl.,Berlin/Heidelberg/New York et al.1991。{24}前注{15},〔德〕英格博格·普珀书,前言。法学方法论在大陆法系尤其是德国更为常见。{64}前注{59},〔英〕P. S.阿蒂亚、〔美〕R. S.萨默斯书,第330?331页。
{52}大陆法系的教材往往是以专著的形式,或者说,专著与教材的界限有时候不那么明显。在美国,法律方法并不是一个受到普遍关注的专门的学术研究对象,也没有被作为一个学科来看待。
{45}而其所理解的法律解释学体系则包括狭义的法律解释方法、不确定概念和一般条款的具体化、法律漏洞的填补。{21}不同法系对法律方法论学科名称的习惯性称谓的差异,实际上折射出的是不同的法律文化意涵。
该书第一版源于基尔大学数年来开发的法律方法课程资料,Stychin曾于1993年至1998年在该大学主持该课程。法律职业的诸多成员,包括许多伟大的法律家,只要他们还活着,就依然是学习法律方法的学生。
但大体上,各国长期以来对此还是会形成一定的共识。因此,在某种意义上可以说,各个部门法运用的法律方法有不同的规律与特点。但是,从德国对于法学的定义和学科划分来看,跨学科的法学研究本来就不是狭义上的法学,跨学科研究所用的方法从来都不是法学方法论所关心的问题。本文基于对国外法律方法论教材情况的简介,概括、对比了其中一些规律性认识,结合其对我国教材编写的启示,做了一些初步分析与研讨。
各法学院都普遍开设了法律方法、法律写作、法律研究等课程,还有相应教材。在法律方法教材中也是如此。
如鲁格罗·亚狄瑟:《法律的逻辑——由法官写给法律人的逻辑导引》,唐欣伟译,法律出版社2007年版。德国法学教科书译丛中的伯恩·魏德士的《法理学》(丁晓春、吴越译,法律出版社2003年版)第四部分介绍了方法论的内容。
{27}而且,一般将法律方法作为法学院第一学期的课程。如果说美国法律方法教材偏重于交叉学科的介绍,那么德国的法学方法实际上是法教义学的一部分,只是因为在第二次世界大战后获得极大发展而从法教义学中独立出来。
{50}要么是某一领域的部门法学者,研究视域往往有一定的局限性。在我国,法律方法论很大程度上是从国外引入的一个研究领域与学科。同样是法律解释,但在各个部门法学中有不同:受制于罪刑法定原则,刑法禁止类推,法官一般应严格解释法律。大量分析法条或案例,于民法、刑法和行政法等部门法中逐一解说。
这种课程安排对法律方法教材有一定的影响。这些看法实际上隐含着对法律解释学或法律方法论目的与功能的误解,并人为赋予这一学科过高的实践期待。
第一部分:理念与制度。近年来,我国法律方法论研究者往往习惯于其所依循的某种国外理论传统,各自进行研究,但本文认为,我们恐怕更需要整合不同的理论资源,来构建我国法律方法论的研究体系与教材体系。
如英美法律方法教材往往通过大量的部门法判例来讲解。因而也无法构建成为一种客观的、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。